转包的认定_施工_工程_承包

  根据住房和城乡建设部《建筑工程项目施工发包与承包违背法律规定的行为认定查处管理办法》（以下简称《工程发包和承包违背法律规定的行为认定查处办法》）第七条所作的定义，转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。转包实质上是一种将合同债权债务概括转让的行为，承包人与发包人签订建设工程项目施工合同之后，将施工合同的全部债权债务转让给第三人。

  根据《工程发包和承包违背法律规定的行为认定查处办法》的规定，可以认定为转包的。为有以下几种：

  该行为是典型的转包行为，最常见。转承包人既可以是单位，也可以是自然人，但转承包人与转包人应当是互相独立的民事主体。转承包人是不是具备相应的施工资质在所不问。转包不限于发包人不知的情形，发包人明知承包人将工程转给第三人，甚至同意或指令承包人将工程转给第三人，均成立转包。

  实践中，争议较大的问题是母公司从发包人处承接工程后，将工程转给子公司，该清形是否构成转包。观点一认为，母公司将工程转给子公司的行为不能定性为分包或转包，而应定性为特殊的内部组织管理关系，其原因是：（1）转包的法律性质是债务转移，债务转移的表面特征是债务履行主体发生明显的变化，由一个主体变为另一个主体。债务转移的实质性改变则是指履行债务的法律主体的履行资质和能力发生改变，这种改变对债权人来说可能是积极的变化也可能是消极的变化，正式基于债务转移会影响债权人债权的实现，所以法律规定债权移转须经债权人同意。母公司将工程交给子公司施工，债务履行主体的资质和能力并没发生实质性改变，没有损害债权人的利益，与债务移转制度的价值不冲突，这种关系是一种特殊的内部管理关系。(2)母公司基于其控股地位对子公司具有绝对的控制力，母公司的管理文件对子公司具有直接的约束力，足以保证工程合约由母公司交由子公司后能严格按照母公司的管理要求认真组织实施，确保工程质量。观点二认为，母公司和子公司是平等的民事主体关系，母公司承接工程后，将工程转给子公司，符合转包的定义，属于转包行为。笔者同意第二种观点，母公司承接工程后，将工程转给子公司施工，属于转包。这是因为：(1)子公司具有独立的法人地位。母公司通过股份的占有或控制协议对子公司享有控制地位，但这并不影响子公司的独立法人地位。既然子公司具有独立的法人地位，就不应该将子公司和母公司混为一谈，将子公司的行为视为母公司的行为。子公司从母公司处转接工程进行实施工程，施工作业实质上由子公司进行，而非母公司。(2)一般而言，子公司的施工能力和水平要弱于母公司。发包人们之所以与母公司签订建设工程项目施工合同，是看中母公司履行建设工程项目施工合同的能力。母公司承接工程后要将工程转交给子公司，对发包人来说难言有利。因此，以子公司履行合同不可能影响发包人的利益为由，将母公司转交工程给子公司的行为排除在转包范围之外，理由并不充分。(3)法律和法规关于转包的定义和条件的规定并没有将母公司转交工程给子公司的行为排除在转包之外。母公司转交工程给子公司的行为，只要符合法律和法规关于转包的定义和条件，就应认定为转包。(4)母公司对子公司的控制力不足以保证子公司会严格按照母公司的要求认真组织实施，确保工程质量。母公司对子公司的控制是在应然的层面，而非实然，母公司对子公司转接工程后的施工行为是否有严格的要求、严密新管理体系和实际的控制，并不存在必然性。而且，即使存在上述的管控体系，子公司的施工能否确保工程质量，也是未知数。因此，母公司承接工程后，不履行合同约定的责任和义务，将工程转交给子公司的行为，应当认定为转包。《工程发包和承包违背法律规定的行为认定查处办法》第八条第一款第（一）项将母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形包括在转包情形之中，可以印证笔者的观点。

  2.承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的。

  此情形即为通常说的肢解转包。必须要格外注意的是，承包人将承包工程的全部肢解后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的，才构成转包。如果承包人肢解的是部分工程，则该行为构成分包，而非转包。肢解转包的对象是其他单位或个人，如承包人将工程分部分由承包人的内设部门分别施工，不构成转包。

  3.施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与实施工程单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不可以进行合理解释并提供相应证明的。

  正常的建设工程施工合同关系中，施工总承包单位或专业承包单位于项目开工前后，会设立项目机构并向施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等人员。如果工程项目开工后，施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场配备上述人员，应认定其没有履行建设工程施工合同约定的责任和义务，未对工程进行组织管理，此情形可以认定为转包。承包单位派驻施工现场的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人均应当是承包单位的工作人员，与承包单位签订劳动合同并建立社会保险关系。如上述负责人其中一人或以上与承包单位不存在劳动关系，也可以认定为转包。承包单位派驻的项目负责人应当对工程施工活动进行实际的组织管理，如项目负责人只是挂名，没有实施组织管理行为的，这也是认定转包的情形之一。

  4.合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的随工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能做到合理解释并提供对应证明的。

  建设工程项目施工合同中约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，正常情况下，承包单位会自行或委托他人采购或租赁（委托人不参与工程项目施工）。承包单位自行或委托他人采购或租赁，应有采购、租赁合同，相应的发票，委托手续等证据。如合同约定由承包单位采购或租赁的材料、设备由其他单位或个人实施（承包人委托他人采购或租赁，且受托人未从事工程项目施工的除外)，或者承包单位没有证据证明其自行或委托他人采购、租赁材料和设备的，可以认定为转包。

  5.专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的。

  根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》所作的定义，专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动。正常的专业作业承包中，专业作业承包人承包的范围是工程项目中的专业工程部分。专业作业承包人不能从事主体工程的施工(钢结构工程除外)，更不能承接全部工程的施工。如专业作业承包人承包的是全部工程，其实质上是一种转包行为。

  6.承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的。

  承包单位通过合作、联营等方式，与他人共同承包工程，并不违反法律的强制性规定。但在建设工程领域中，出现非常多地以合作、联营等合法行为的名义，变相地将工程转包给他人的行为。如何认定以合作、联营为名实施的转包行为？笔者认为，关键是看承包单位有没有实际参与施工，有没有实际对施工进行组织和管理。如果承包单位与他人签订合作或联营协议后，没有实际参与施工，也没有对工程施工进行组织管理，而是由合作方或联营方对全部工程进行施工，该行为可以认定为转包。

  7.专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外，以及专业作业的发包单位不是该工程承包单位的。除合同约定建设工程发包人发包专业工程的，专业工程应由施工总承包或专业承包单位发包。如果专业工程或专业作业不是由承包或专业承包单位发包，而是由其他单位或个人发包，这说明其他单位或个人实际接手工程，此情形可以认定为转包。

  8.施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。

  在正常的建设工程施工合同关系中，发包单位和承包单位之间应当存在工程款支付关系，发包人把工程款直接支付给承包单位。承包单位可以委托他人代收工程款，代收人应当是没有参与工程施工的人，而且委托代收事宜应当在建设工程施工合同或他协议中明确的约定。承包单位收到款项后转拨给其他单位或个人，是否构成转包，要看承包单位收到工程款的数额和转给他人款项的数额的对比、承包单位将款项转给他人的时间和次数、收取款项的单位或个人是否参与工程施工。如承包单位收到发包人支付的工程进度款或结算后，较短时间内扣除一定比例或数额的款项，将剩余款项转给参与施工的单位或个人，该行为可以认定为转包。承包单位对委托他人收款、将款项转拨给他人可以进行合理解释并提供材料证明的，如转拨款项是为了归还之前的借款、支付材料款等合理事由，可以否定转包行为的存在。

  9.视为转包的情形。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

  正常的联合体承包中，联合体中的所有单位都应当参与工程项目的实施，不存在其中一个或几个单位要向联合体中的其他单位交纳类似管理费的费用的情况。实践中已经出现两个以上单位组成联合体承包工程，但工程项目的实施由其中一个或几个单位进行，其他单位不参与工程实施，也不对工程施工进行组织管理，仅收取类似管理费的费用。这实际上是借联合体承包工程的形式行转包之实，因此，《工程发包和承包违法行为认定查处办法》将该情形视为转包。

  前已述及，转包实质上是一种合同债权债务概括转移的行为。《民法典》第五百五十五条规定：“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”第五百五十六条规定：“合同的权利和义务一并转让的，适用债权转让、债务转移的有关规定。”关于债权转让的限制，《民法典》第五百四十五条第一款规定：“债权人可以将债权的全部或者部分转让给第三人，但是有下列情形之的除外：（一）根据债权性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。”建设工程施工合同中承包人的债权债务属于依照法律规定不得转让的债权债务。《民法典》第七百九十一条第二款后段规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《建设工程质量管理条例》也有禁止建设工程转包的。由于建设工程转包对建设市场秩序、建设工程质量和人民群众生命财产安全造成严重影响，涉及公共秩序和公共利益，上述法律、行政法规关于建设工程不得转包的规定为效力性强制性规定。建设工程转包签订的合同违反法律、行政法规的强制性规定，根据《民法典》第一百五十三条的规定，合同应当确认无效。《建设工程司法解释（一）》第一条第二款规定：“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。转承包人是否具有相应的施工资质不影响转包合同无效的认定。

  闵某某与江西吉祥建设工程有限公司（以下简称吉祥公司）、吉安市天成实业有限公司及第三人江西江鹏建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷案

  最高人民法院再审审查认为：《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条（现为《建设工程司法解释（一）》第一条第二款)规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案吉祥公司承包案涉工程后，又将全部工程非法转包给不具备建筑施工资质的个人月某某实际施工，故吉祥公司与闵某某签订的《工程内部承包合同》造反了法撑的墨制性规定，应属无效。吉祥公司作为非法转包合同当事人，对于闵某某因履行转包合同而发生的工程价款，依法应当承扫清偿责任。因此，原审法院判令吉祥会司承担支付工程款的责任，不存在适用法律错误的情形。

  关于转包行为是否会影响发包人与承包人签订的建设工程施工合同效力的问题，笔者持否定观点。这是因为：(1)发包人与承包人签订的建设工程施工合同，只要是双方当事人真实意思表示、不违反法律和行政法规的强制性规定，就应当是有效的。转包只能导致转包合同无效，不会使得发包人与承包人签订的建设工程施工合同违反当事人的真实意思或法律、行政法规的强制性规定，也不会影响该合同的效力。(2)转包行为在时间逻辑上是发生在发包人与承包人的合同签订后，是在建设工程施工合同履行过程中发生的因素。绝对无效的合同自始无效，其无效因素在合同签订时就应该存在。不能以合同履行是否合法作为判断之前已经成立的合同效力的依据。因此，如认定合同无效既无法律依据，也违背合同无效理论。发包人在与承包人签订建设工程施工合同之前，就明示承包人要将工程转交给其他单位或个人的，此种情形更类似于一种挂靠，而非转包。

  根据《建筑法》第六十七条第一款的规定，承包单位将承包的工程转包的，没收违法所得。根据上述规定，承包人将工程转包后，要求转承包人支付管理费等费用的，人民法院不予支持。转承包人已向承包人支付管理费用的，建设行政主管部门还将没收违法所得。

  根据《建筑法》的相关规定，承包单位将承包的工程转包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《建设工程质量管理条例》第六十二条第一款规定，承包单位将承包的工程转包，责令改正，没收违法所得，对实施工程单位处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。《工程发包和承包违法行为认定查处办法》规定，施工单位将工程转包的，可依法限制其参加工程投标活动、承揽新的工程建设项目，并对其企业资质是否满足资质标准条件进行核查，对达不到资质标准要求的限期整改，整改后仍达不到要求的，资质审批机关撤回其资质证书。返回搜狐，查看更多